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CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL INTERPRETADO

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Jurisprudência

TJSC. Art. 440 do CPC. A realização de inspeção judicial fica submetida à livre apreciação do Juiz

Data: 14/04/2011

É que o art. 440, do CPC, ao dispor que o juiz pode, de ofício ou a requerimento da parte "em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa", quer deixar a conveniência da prova ao seu total arbítrio, revelando-se verdadeira prerrogativa, não se podendo falar, destarte, em cerceamento de defesa. Nesse Tribunal o entendimento não destoa: 'AGRAVO DE INSRTRUMENTO - CAUTELAR INOMINADA - CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA - PRESUNÇÃO DE INADIMPLÊNCIA DA EMPRESA CONSTRUTORA, QUANTO A ENTREGA DA OBRA E SUA ATINÊNCIA AO PRAZO CONVENCIONADO - PRETENSÃO DO PROMITENTE COMPRADOR DE INSPEÇÃO JUDICIAL PARA CONSTATAR O ESTÁGIO DA OBRA - POSTULAÇÃO INDEFERIDA - AGRAVO DESPROVIDO. 'Fica a inteira discrição do Juiz proceder ou não a inspeção judicial (RS 629/206), não constituindo cerceamento de defesa o seu indeferimento (RS 633/134).' (AI n. 10.672, da Capital, rel. Des. Anselmo Cerello, j. 06/08/96).

Íntegra do acórdão

Apelação cível n. 2004.007774-2, de Blumenau.
Relator: Juiz Jânio Machado.
Data da decisão: 08.04.2008.
 
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. NULIDADE DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA POR TER O JUIZ FORMADO O SEU CONVENCIMENTO SEM O AUXÍLIO DA PROVA TÉCNICA E SEM A REALIZAÇÃO DE INSPEÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. TEMA BEM COMPREENDIDO POR INTERMÉDIO DAS FOTOGRAFIAS EXIBIDAS E QUE FORAM REFORÇADAS PELA PROVA ORAL. JUIZ COMO DESTINATÁRIO DA PROVA (ARTS. 130 E 131 DO CPC). DESNECESSIDADE DA AMPLIAÇÃO DA INSTRUÇÃO. ALEGADO VÍCIO NA DECISÃO, TAMBÉM, POR NÃO TER ENFRENTADO TODAS AS TESES INVOCADAS NA CONTESTAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE, NÃO ESTANDO O JULGADOR OBRIGADO A REBATER UM A UM OS TÓPICOS ABORDADOS PELOS LITIGANTES. DIREITO DE VIZINHANÇA. CONSTRUÇÃO DE ABERTURA NA PAREDE EXTERNA DE RESIDÊNCIA A MENOS DE UM METRO E MEIO DO TERRENO LINDEIRO. OBRA QUE É VEDADA PELO ART. 27 DO CÓDIGO DE POSTURAS DO MUNICÍPIO E PELO ART. 573 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. DISCUSSÃO A RESPEITO DA NATUREZA DA ABERTURA - JANELA, EIRADO, VARANDA, TERRAÇO OU PASSAGEM - QUE É IRRELEVANTE. VEDAÇÃO DE QUALQUER ESPÉCIE DE ABERTURA QUE CERCEIE A PRIVACIDADE DO IMÓVEL CONTÍGUO. OBRIGAÇÃO DE FECHAMENTO, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA, QUE É POSSÍVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A realização de inspeção judicial fica submetida à livre apreciação do juiz que, na direção do processo, dispõe do poder de dispensá-la se já encontrou elementos de convicção no conjunto da prova. 2. Uma vez apresentadas as razões do seu convencimento, não está o magistrado obrigado a rebater uma a uma as testes abordadas pelos litigantes, que são rejeitadas, implicitamente, à medida que forem incompatíveis com o resultado da prestação jurisdicional. 3. A construção de abertura em parede de residência a menos de um metro e meio do imóvel vizinho, porque vedada pela legislação municipal e civil, faz recair sobre o proprietário a obrigação de fechamento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2004.007774-2, da comarca de Blumenau (Vara da Fazenda Pública), em que é apelante José Carlos de Oliveira, e apelado o Município de Blumenau:
ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Público, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso. Custas legais.

RELATÓRIO
O Município de Blumenau promoveu "ação cominatória com pedido de tutela antecipada" contra José Carlos de Oliveira sob o fundamento de que "o requerido construiu uma residência em alvenaria a menos de 1,50 metros da divisa com a propriedade vizinha, deixando na parede lateral aberturas para janelas, em desconformidade com a Legislação Municipal". Tal irregularidade foi constatada pelo fiscal do Departamento de Fiscalização da Assessoria Municipal de Planejamento na vistoria realizada em 14.3.2000, ocasião em que notificou o requerido para o fechamento das aberturas no prazo de 10 (dez) dias. Contudo, mesmo após a fluência do prazo assinalado e a imposição de multas, o requerido não cumpriu com a determinação administrativa e dela não recorreu, justificando o uso da via judicial para conferir efetividade necessária ao poder de polícia da Administração, inclusive, em sede de tutela antecipada e sob pena de multa, que sugeriu no valor de R$50,00 (cinqüenta reais) ao dia.
O digno magistrado relegou a apreciação do pedido de tutela antecipada para momento posterior à contestação (fl. 22), sendo esta apresentada às fls. 25/41, alegando-se que a abertura não é uma janela e não foi inserida na parede da residência. É, na verdade, uma passagem externa existente entre a sua residência e a garagem, sem qualquer espécie de fechamento e coberta por uma pequena ampliação do telhado, que foi aprovada pelo Município. Assim, por não considerar a abertura impugnada uma janela, não cumpriu a determinação administrativa, ainda mais porque nenhum prejuízo ela causaria à coletividade se o terreno vizinho encontra-se vazio. Doutro modo, não se afigura razoável exigir do proprietário a construção de parede cega em passagem coberta se ela reflete o uso adequado da propriedade e atende à sua função social, uma vez que a viga de sustentação do telhado e o parapeito que caracterizam a "abertura" foram edificados também para a proteção do imóvel lindeiro, não devendo ser punido pelo seu excesso de zelo. Por derradeiro, alegou a ausência de requisitos para a concessão da tutela antecipada.
A tutela antecipada foi indeferida (fls. 43/44) e o representante do Ministério Público opinou pela concessão de oportunidade ao Município para manifestar-se sobre os documentos vindos com a contestação e pela designação de audiência de instrução e julgamento (fl. 45).
O Município impugnou a contestação (fls. 47/49). A seguir, em especificação de provas, o requerido pleiteou a realização de inspeção judicial com a assistência de perícia técnica, a inquirição de testemunhas e a colheita do seu depoimento pessoal (fls. 53/55). O magistrado, então, nomeou perito, facultando às partes a indicação de assistentes técnicos e a oferta de quesitos (fl. 58), o que foi atendido (fls. 66/69).
Após, não tendo o requerido recolhido os honorários periciais quando intimado para tanto (fl. 78), declarou-se a desistência da prova técnica e designou-se a audiência instrutória (fl. 82). O Município requereu a inquirição de testemunhas e a colheita do depoimento pessoal do requerido (fls. 89/90).
Na audiência (fls. 93/95), inexitosa a conciliação, foi ouvido 1 (um) informante e indeferida a realização da inspeção judicial, concedendo-se às partes prazo para o oferecimento de alegações finais. O agravo de instrumento interposto pelo requerido (fls. 97/115) teve o seu seguimento negado por decisão monocrática do relator (fls. 118/119).
Em seguida, vieram as alegações finais das partes (fls. 121/ 127) e a manifestação da representante do Ministério Público (fls. 130/134), que foi no sentido da procedência do pedido. O feito foi, então, sentenciado, assim se fazendo nos seguintes termos:
Ante o exposto, extinguindo-se o processo com análise do mérito, na forma do art. 269, inc. I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pelo MUNICÍPIO DE BLUMENAU em face de JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, para determinar que o réu providencie, no prazo de 30 (trinta) dias, o fechamento da abertura que teve origem na obra realizada na sua residência, localizada na rua Cambará, nº 68, em Blumenau, conforme consta na foto de fl. 17 destes autos, sob pena de multa diária de R$ 50,00 (cinqüenta reais), sem prejuízo de outras medidas que se fizerem necessárias para concretizar referido fechamento, ex vi do art. 461, §5º, do CPC. Por força do ônus da sucumbência, CONDENO o réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), ex vi do art. 20, § 4º, do CPC, e de acordo com os critérios fixados nas alíneas "a", 'b' e 'c' do §3º, do mesmo artigo. (Grifo presente no texto original) (fls. 139/142).
Inconformado, o requerido interpôs recurso de apelação cível (fls. 145/155) alegando ser nula a fundamentação da decisão, porque "contrária à realidade fática existente no local e que não foi devidamente analisada pela ausência de inspeção judicial e/ou perícia/laudo técnico". É que, na visão interna do imóvel, a área qualificada como "eirado" pelo magistrado não fica evidenciada, pois situada no mesmo nível da Rua Cambará, n. 68, Bairro da Glória. Ou seja, não se trata de varanda, terraço ou eirado, impondo-se a reforma da decisão de primeiro grau. Argumentou, ainda, com a ausência de manifestação na sentença a todos os fundamentos apresentados com a contestação, que poderão ser conhecidos pelo tribunal, voltando a insistir que não se trata de janela a abertura impugnada pelo Município, mas de passagem coberta, cuja construção foi por ele autorizada e não causa prejuízo à coletividade, porque vazio o terreno lindeiro. No mais, é possível a construção de abertura na parede externa do imóvel se for realizada a partir do segundo pavimento, mediante licença especial da prefeitura e com a aquiescência dos confrontantes, não existindo ofensa à função social da propriedade. Por último, pleiteou o prequestionamento do art. 27 da Lei Municipal n. 37/48 e do art. 5º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal.
O apelado apresentou a resposta (fls. 159/165), vindo os autos a esta Casa, aqui sendo colhida a manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça, que foi no sentido de ser conhecido e desprovido o recurso (fls. 171/173).

VOTO
A sentença não é nula por ter o juiz formado a sua convicção sem o auxílio da prova técnica e a realização da inspeção judicial. Afinal, é ele o destinatário da prova (arts. 130 e 131 do CPC), incumbindo-lhe a análise daquela entranhada e a decisão acerca da necessidade, ou não, da ampliação. Então, se os elementos colhidos são suficientes para a formação do seu convencimento - a matéria é plenamente compreendida a partir do simples exame das fotografias exibidas do imóvel, que foram enriquecidas pela prova oral - nenhuma razão havia para o alargamento da instrução, com a produção de prova inútil, incapaz de alterar o que os autos já deixaram bem delineado.
O juiz Nilton Macedo Machado, por ocasião do despacho de admissibilidade que negou seguimento ao agravo de instrumento n. 02.010676-9, aliás, já havia enfatizado a ausência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da inspeção judicial:
É que o art. 440, do CPC, ao dispor que o juiz pode, de ofício ou a requerimento da parte "em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa", quer deixar a conveniência da prova ao seu total arbítrio, revelando-se verdadeira prerrogativa, não se podendo falar, destarte, em cerceamento de defesa.
Nesse Tribunal o entendimento não destoa:
'AGRAVO DE INSRTRUMENTO - CAUTELAR INOMINADA - CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA - PRESUNÇÃO DE INADIMPLÊNCIA DA EMPRESA CONSTRUTORA, QUANTO A ENTREGA DA OBRA E SUA ATINÊNCIA AO PRAZO CONVENCIONADO - PRETENSÃO DO PROMITENTE COMPRADOR DE INSPEÇÃO JUDICIAL PARA CONSTATAR O ESTÁGIO DA OBRA - POSTULAÇÃO INDEFERIDA - AGRAVO DESPROVIDO.
'Fica a inteira discrição do Juiz proceder ou não a inspeção judicial (RS 629/206), não constituindo cerceamento de defesa o seu indeferimento (RS 633/134).' (AI n. 10.672, da Capital, rel. Des. Anselmo Cerello, j. 06/08/96).
Assim, tendo a ilustre magistrada considerado desnecessária a realização da inspeção judicial, já que o informante ouvido, bem como a prova documental e as fotografias seriam suficientes (o que, aliás, já afasta a alegação de falta de fundamentação à decisão), certamente o fez por já ter formado sua convicção, não se podendo, aqui, perquirir a respeito da sua indispensabilidade.
Além do mais, dos autos deflui que foi deferida a realização da perícia requerida pelo autor/agravante, a qual acabou não se realizando porque dela desistiu após ser intimado para dizer de seu interesse (fls. 78 e 82 dos autos originais); ora, se a parte desistiu da perícia não pode pretender, posteriormente, seja substituída pela inspeção judicial. (Sic) (fls. 118/119).
E, menos ainda, se a não-realização da prova pericial deveu-se à desistência implícita do apelante, que não recolheu os honorários do perito (fl. 82). No mais, mesmo que produzida por iniciativa probatória do magistrado, o resultado encontrado apenas reforçaria o que já é bem compreendido pelo exame das fotografias exibidas.
Nem se alegue, ainda, a existência de vício na sentença por omissão na análise de todas as teses invocadas na contestação. O julgador, uma vez encontrados os argumentos necessários à formação de seu convencimento, não está obrigado a rebater um a um os tópicos abordados pelos litigantes. É suficiente que estes saibam porque o pedido está sendo acolhido ou rejeitado. Ou seja, tem-se por rejeitados, implicitamente, todas aquelas alegações incompatíveis com o resultado encontrado pelo magistrado.
Ainda que assim não fosse, o que se diz apenas como reforço argumentativo, o vício estaria sanado em face do efeito devolutivo da apelação, segundo regra contida no §1º do art. 515 do CPC:
Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º. Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.
Destarte, o tema controvertido no grau de origem e depois renovado em sede de razões de recurso foi, com extrema suficiência, examinado pelo magistrado Jeferson Isidoro Mafra, a quem se pede vênia para transcrever a sentença, servindo ela como fundamentos para a sua confirmação, conforme o que é autorizado pelo art. 150 do Regimento Interno desta Casa:
O fundamento da pretensão reside em verificar se a obra erigida pelo réu, demonstrada nas fotos de fls. 17/18 e 36/39, enquadra-se na vedação contida no art. 27 do Código de Posturas do Município de Blumenau (Lei n. 37/48), que prescreve: "Nenhuma abertura poderá ser feita nas paredes laterais das construções que não estiverem afastadas das linhas divisórias, um metro e cinqüenta (1,50) pelo menos".
Incontroverso nos autos que a residência do réu e, por conseguinte, a obra de reforma impugnada no tocante à abertura está a menos de 1,5 metros do terreno vizinho, porquanto o réu não impugnou este fato, incidindo, pois, o disposto no art. 302 do CPC. Incontroverso, também, a existência de um abertura, conforme evidenciam as fotos.
Examinando a situação fática e as determinações legais, entendo que o pedido deve ser julgado procedente.
As determinações legais relativas às posturas municipais, impondo regras às edificações particulares, com restrições ao direito de construir, visam assegurar o convívio social e o regular desenvolvimento da cidade. O art. 182 da Constituição Federal impõe esta diretriz. Prevalece o interesse da coletividade em detrimento do interesse do particular, porquanto a construção não pode ser considerada de forma isolada, na medida em que todas, no conjunto, formam a cidade. O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) materializa o objetivo constitucional e, expressamente, prevê 'normas de ordem pública e de interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como o equilíbrio ambiental.' (art. 1º, par. uni). Mesmo que este diploma não se aplica ao caso, suas regras consolidam e regulamentam diretrizes já estabelecidas na ordem jurídica. Destarte, torna-se indispensável a observância das regras para construir.
A abertura realizada pelo réu apresenta-se às limitações legais impostas ao direito de construir. A lei municipal impede qualquer forma de abertura nas 'paredes laterais das construções', a menos de um metro e meio do terreno contíguo. Inegável que a abertura que se observa nas fotos juntadas aos autos se enquadra neste dispositivo.
A indicação do local onde se encontra referida abertura, fornecida pelo próprio réu, qual seja, uma 'passagem externa entre a residência e a garagem, a qual foi coberta através de uma ampliação do telhado', não retira a conclusão de que se trata de uma abertura na parede lateral da construção. Esta passagem coberta, seja externa ou não, possui uma abertura para o terreno vizinho. Tal situação é inquestionável. O local onde se encontra a abertura pode ser enquadrada como um hall de entrada ou mesmo uma pequena varanda. Certo é que se trata de um espaço edificado, perfeitamente utilizável e coberto, existente na lateral da residência do réu e que está a menos de um metro da linha divisória, contendo um abertura para o imóvel vizinho.
O réu, ao elaborar o projeto de reforma, deveria observar as disposições relativas à limitação ao seu direito de construir, entre as quais o citado artigo da lei municipal e o artigo 573 do CC/1916, vigente à época. Inobservando a vedação de construir aberturas a menos de um e metro meio, deve promover o fechamento da mesma.
O alvará de fl. 41 contém a autorização para 'reformar uma residência, levantando-a do chão e trocando o telhado de fibrocimento por telas de barro. O alinhamento a 4,20 m do eixo da rua Cambara, 15m de alinhamento, conforme processo aprovado em 08/12/99.' Não conta nos autos o projeto que originou referida autorização, nem há elementos que permitam verificar a situação existente antes da reforma. De qualquer forma, o fato de ser, presumivelmente, autorizado o telhado sobre a área de passagem, exigindo fixação de vigas de apoio dos caibros do telhado, não implica na autorização de manter a abertura que se vê nas fotos de fls. 17/18. Perfeitamente possível fechar a abertura abaixo da viga de sustentação do telhado, mesmo sendo um passagem.
Além do que, mesmo sem o telhado, entendo que a abertura pode ser objeto de impugnação, porquanto também é vedado construir eirado, varanda ou terraço, a menos de metro e meio da linha divisório (art. 573 do CC/1916, vigente à época). E certamente que o espaço descoberto existente entre a porta de acesso à casa e a garagem pode ser considerado como um pequeno eirado, eis que se trata um local utilizável pelos moradores. Como reconhece o réu, o espaço onde se encontra a abertura é uma área de circulação aberta.
O fato da abertura estar voltada para a área arborizada do terreno vizinho não permite que se afasta a vedação. O objetivo da norma é preservar a privacidade, seja no interior de uma residência ou nas suas áreas descobertas, como sugere a foto de fl. 36. Presume-se que esta área do terreno vizinho, que pode é atingida pela abertura, seja utilizável. Logo, exige-se privacidade ao seu morador.
Ante o exposto, extinguindo-se o processo com análise do mérito, na forma do art. 269, inc. I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pelo MUNICÍPIO DE BLUMENAU em face de JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, para determinar que o réu providencie, no prazo de 30 (trinta) dias, o fechamento da abertura que teve origem na obra realizada na sua residência, localizada na rua Cambará, nº 68, em Blumenau, conforme consta na foto de fl. 17 destes autos, sob pena de multa diária de R$ 50,00 (cinqüenta reais), sem prejuízo de outras medidas que se fizerem necessárias para concretizar referido fechamento, ex vi do art. 461, §5º, do CPC. Por força do ônus da sucumbência, CONDENO o réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), ex vi do art. 20, § 4º, do CPC, e de acordo com os critérios fixados nas alíneas "a", 'b' e 'c' do §3º, do mesmo artigo. (Sic) (grifo presente no texto original) (fls. 140/142).
Ultimando, o apelante, nas razões recursais, prequestionou os seguintes dispositivos legais: o artigo 27 da Lei Municipal n. 37/48 e os incisos XXII e XXIII, do artigo 5º da Constituição Federal. Registra-se, até mesmo para evitar a interposição de embargos de declaração, que os referidos dispositivos legais não foram violados no presente julgamento. Em verdade, cada um deles mereceu, ainda que implicitamente, a apreciação adequada, ressaltando-se, porém, a desnecessidade do prequestionamento da legislação municipal se a sua ofensa não autoriza a interposição de recurso especial e extraordinário, nos termos dos artigos 102, inciso III, alíneas "a", 'b' e 'c', e 105, inciso III, alíneas 'a', 'b' e 'c', ambos da Constituição Federal.

DECISÃO
Ante o exposto, a Quarta Câmara de Direito Público, à unanimidade, conhece e nega provimento ao recurso.
O julgamento, realizado no dia 3 de abril de 2008, foi presidido pelo desembargador Cláudio Barreto Dutra e dele participaram os desembargadores José Volpato de Souza e Jaime Ramos.
Funcionou como representante do Ministério Público o procurador Nelson Fernando Mendes.

Florianópolis, 8 de abril de 2008.

Jânio Machado
RElator



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